HIZLI MENU
İşçi Alacakları
İÇİNDEKİLER;
I-Giriş
II-Kıdem Tazminatı
III-İhbar Tazminatı
IV-Kötüniyet Tazminatı
V-Ayrımcılık Tazminatı
VI-Haksız Fesih Tazminatı
VII-İş Güvencesi Hükümlerinden Doğan İşçilik Alacakları
İŞÇİ
ALACAKLARI
I-Giriş
İş hukuku, işçilerle işveren arasındaki iş
ilişkisini ve sonuçlarını düzenleyen kurallar bütünüdür.[1]
İş ilişkisi kural olarak özel hukuk ilişkisidir. Ancak sosyal devlet anlayışı
gereği zayıf olan işçinin korunması için iş hukukunda emredici birçok
düzenlemeye yer verilerek kamu hukuku yönü de vurgulanmıştır.
İş hukukunun en temel amacı, emeğin
sömürülmediği adil bir çalışma düzeni kurmaktır.[2]
İş hukukunun doğması ve gelişmesinin temelinde işçinin korunması ilkesi yatar.
Bu evrensel ilke ışığında iş hukukunda işçi lehine yorum ilkesi egemendir.
4857 sayılı İş Kanunu m.2’ ye göre
iş sözleşmesine dayanarak, çalışan gerçek kişiye işçi, kendisine ait işyerinde işçi
çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve
kuruluşlara işveren denir. Aynı kanunun m.8’ e göre bir tarafın (işçi) bağımlı
olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden
oluşan sözleşmeye iş akdi denir.Tanıma göre iş sözleşmesinin belirleyici üç
unsuru vardır, iş görme, bağımlılık ve karşılığında ücret.
Taraflar arasında kural olarak şekle bağlı olmadan belirli süreli, belirsiz süreli, kısmi süreli, mevsimlik vs. şeklinde serbestçe kurulan iş akdi herhangi bir nedenle sona erebilir. Burada iş akdinin fesihle sona ermesi halinde işçilerin talep edebileceği alacak kalemleri ele alınacaktır.
II-Kıdem
Tazminatı
Kıdem tazminatı, iş sözleşmesi 4857 sayılı İş
Kanunu m.120’ nin göndermesiyle 1475 sayılı İş Kanunu m.14’ de yer alan koşul
ve nedenlerle sona eren işçiye veya onun ölümü halinde mirasçılarına ödenen bir
tazminattır.
Yargıtay’a göre kıdem tazminatı,
işverene ait bir veya birkaç işyerinde belirli bir süre çalışmış işçinin, işini
kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı
güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine
karşılık, işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu
paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.[3]
Bugün kıdem tazminatı hakkında İş
Kanununa tabi işçiler için 4857 sayılı kanun m.120’ nin göndermesiyle 1475
sayılı İş Kanunu m.14, Deniz İş Kanununa tabi işçiler için 854 sayılı kanun
m.20, Basın İş Kanununa tabi olan işçiler için 5953 sayılı kanun m.6
uygulanmaktadır.
Kıdem tazminatının hukuki niteliği öğretide tartışmalıdır. Hakim görüşe göre ise yasadan doğan kendine özgü bir hukuki kurumdur.
a-Koşulları
1-En
Az 1 Yıllık Kıdem Süresi;
1475 sayılı İş Kanunu m.14/1[4]’e
göre işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince
her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem
tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme
yapılır. Bu hükümden hareketle kıdem tazminatı talep edebilmek için işçinin en
az 1 yıl çalışmış olması gerekmektedir.
Ancak uygulamada işçinin kıdem tazminatı almasını engellemek amacıyla bir yılın dolmasına kısa süre kala işverence kötüniyetli olarak işten çıkartılması durumunda öğretide hakim görüşe göre işçi kötüniyet tazminatı yanında kıdem tazminatıda talep edebilir.[5]
2-İşçinin
Kıdemi
İşçinin kıdem süresinin başlangıcı, iş
akdinin yapıldığı tarih değil, işçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı
tarihtir. İş akdi yapılmış ancak işçi daha sonraki bir tarihte çalışmaya
başlamış olabilir. Ancak bu süreçte işçi işverenin emrine hazır ise kıdem
süresinin başlangıcı iş akdinin yapıldığı tarihtir.
Kıdem süresinin sonu iş akdinin sona
erdiği tarihtir. Süreli fesihte önellere uyulmuş, önel ücreti peşin verilmiş ya
da bu süreye uyulmadan sözleşme usulsüz feshedilmiş bile olsa iş akdi bildirim
sürelerinin sonunda sona erer. Dolayısıyla kıdem süresinin sonu da bildirim
sürelerinin bittiği tarihtir. İş akdi haklı nedenle derhal feshedilmişse kıdem
süresinin sonu, fesih bildiriminin karşı tarafa yapıldığı tarihtir. Ölüm
halinde ise kıdemin sonu işçinin öldüğü tarihtir.
Öğretiye göre kıdem süresinin
tespitinde, İK. m.14 fiilen çalışılan iş yılını esas almamış, hizmet akdinin devamı
süresi yani takvim yılı esas alınmıştır. Kanuna göre işçinin işe başladığı
tarihten itibaren iş akdinin varlığını sürdürdüğü tüm süreler kıdeme dahildir.
İş akdinin askıya alındığı sürelerde sözleşme sona ermemekte devam etmektedir.
Ancak Yargıtay’a göre kıdem
süresinin hesabında çalışılan süreler ve kanuna göre çalışılmış sayılan süreler
toplamı esas alınır. Yasaya göre çalışılmış sayılan süreler ise İK. m.55’de
gösterilen hallerdir. İK. m.55’de yıllık ücretli izin bakımından çalışılmış
sayılan haller düzenlenmiştir. Buna göre de ücretsiz izin ya da tutukluluk gibi
nedenlerle iş akdinin askıya alındığı durumlar kıdeme dahil değildir. “(…) kıdem ve ihbar
tazminatı ile yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarına esas sürenin hesaplanmasında,
çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas
alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler,
örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden
sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem
süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler dikkate
alınmaz.”[6]
Yasada açıkça düzenlendiği için grev ve lokavtta geçen süreler kıdeme
dahil değildir. “2822
Sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen
süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de
kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar
çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır.”[7]
Mevsimlik Sözleşmeler; Birbirini izleyen mevsimlik sözleşmelerde mevsim
sonunda iş akdi sona ermeyip, gelecek mevsime kadar askıda kalır. Bu askı
süresinin kıdeme dahil edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Öğretideki bir görüşe
göre ve Yargıtay’a göre haklı olarak kıdeme dahil edilmez. Zira tüm yıl
çalışanlarla aynı hükümlerin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Ancak diğer bir
görüşe göre ise kanunda askı nedenleri arasında bir ayrım yapmadığı için tüm
askı sürelerinin kıdemden sayılması gerekir. Adalete aykırı olduğu haklı olarak
ileri sürülebilir. Ancak bu durumun giderilmesi için grev ve lokavtta geçirilen
sürelerde olduğu gibi bir düzenleme yapılmalıdır.
Kısmi Süreli Sözleşmeler; Kısmi
süreli sözleşme ile çalışan işçilerin kıdemi belirlenirken fiilen çalışılan
süreler değil, iş akdinin devamı süresi nazara alınır. Bu durum tam süreli
çalışan işçiler için adaletsizlik oluşturmaz. Zira kısmi süreli çalışanların
ücreti de bu ölçüde az olacaktır. Yargıtay’da aynı görüştedir.[8]
Ayrıca işçi birden fazla işverenin yanında kısmi süreli olarak çalışıyorsa, her
işverenden ayrı ayrı kıdem tazminatı alabilir.
Aynı İşverenin Aynı Veya Değişik
İşyerlerinde Sürekli veya Fasılalı Çalışma; İK. m.14/2’ye göre işçilerin
kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş
olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde
çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. Maddeden anlaşılacağı üzere
kıdemin hesabında işçinin aynı işverenin aynı ya da değişik işyerlerinde
sürekli ya da aralıklı olarak çalıştığı toplam süreler birleştirilir.
Aynı işverenin değişik işyerlerinde
geçen çalışma süreleri birleştirilerek kıdem süresi belirlenir. Burada işçinin
iş kolunun değişmesi, işyerinin bulunduğu ilin değişmesi vs. gibi etkenler
önemli değildir.
Aralıklı olarak çalışmada işçi daha
önceki çalışmalarında kıdemini almadan ayrılmışsa en son çalışmasının bitiminde
birleştirilen toplam kıdem üzerinden kıdem tazminatı ödenir. İşçi daha önceki
çalışmaları için kıdem tazminatı almışsa öğretideki bir görüş ve Yargıtay’a
göre artık önceki ödenen kıdem süreleri dikkate alınmadan ödenmeyen kısım için kıdem
tazminatı ödenir. Bunun dayanağını İK. m.14/8’e göre aynı kıdem süresi için
birden fazla kıdem tazminatı ödenmez hükmü oluşturur. Yargıtay, "İşçinin önceki
çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem
tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında
dikkate alınması mümkün olmaz. Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik iş
yerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı
işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem
tazminatı hesaplanmalıdır. (...)Davacının aralıklı çalışmalarının her birinin
iş sözleşmesinin feshi ile sonlanıp sonlanmadığı belirlenmeli ve bu feshe göre
işçiye kanuni haklarının ödenip ödenmediği tespit olunmalıdır. Feshe göre
işçilik haklarının ödendiği belirlendiğinde, önceki çalışmalarının tasfiye
edildiği kabul edilmeli ve tazminat hesabı açısından daha sonraki çalışma
süresine eklenmemelidir.”[9]
Süzek, Oğuzman Narmanlıoğlu’nun da yer aldığı diğer görüşe göre aynı
işverenin yanında fasılalı geçen çalışmada işçinin toplam çalışma süresi ve son
ücreti üzerinden kıdem tazminatının miktarı belirlenir. Bu miktardan önceki
ödenen miktar mahsup edilir.
Yargıtay işveren tarafından iş
ilişkisine ara verilmediği, çıktı-girdi işlemi yapılmadığı halde işçiye kıdem
tazminatı altında yapılan ödemeleri avans olarak değerlendirmiştir. “Dava konusu işyerinde
ara vermeden çalışan davacı işçiye hizmet akti devam ederken muhtelif
tarihlerde kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hizmet aktinin devamı sırasında yapılan bu ödemelerin kıdem tazminatı olarak
kabul edilmesi mümkün değildir. bu tür ödemenin avans olarak kabulü ile tüm
hizmet süresi üzerinden hesaplanan kıdem tazminatının yasal faizi ile birlikte
mahsubu gerekir.”[10]
Uygulamada işverenler, aralıksız
çalışmaya rağmen daha az kıdem tazminatı ödemek için işçileri çıktı-girdi
yapmış gibi göstermektedir. Bu durumda Yargıtay haklı olarak, “Mahkemece işin,
işyerinin özellikleri gözetilerek ve fesih tarihleri ile yeniden işe başlama
günleri arasında geçen süreler gözönünde tutularak işverenin bu yoldaki
davranışının işçiye daha az kıdem tazminatı ödeme amacına yönelik bulunup
bulunmadığı incelenerek, bu amaçla yapıldığı sonucuna varıldığı takirde, tüm
hizmet süresine göre son ücretten kıdem tazminatı hesaplanıp ödenen kısımlar
mahsup edildikten sonra kalana hükmedilmek gerekirken yazılı şekilde hüküm
tesisi isabetsizdir. Karar bozulmalıdır.”[11] şeklinde karar vermiştir.
İşçinin önceki çalışması kıdem
tazminatına hak kazandırmayan şekilde sona ermiş, işçi daha sonra tekrar aynı
işveren nezdinde çalışmaya başlamışsa önceki çalışması kıdem süresine dahil
edilmez. Yargıtay,
***“(…) hizmet aktinin kanunsuz greve
katılması nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durum haklı fesih nedenidir
ve kıdem tazminatını gerektirmez.”[12]
***“4857 sayılı İş Kanunu'nun 120.
maddesi uyarınca halen yürürlülüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun
14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik iş
yerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme
bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin
hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır.
Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak
şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır."[13]
Öğretide bu kararlar önceki iş akitlerinin
sona eriş nedenlerine yer vermeden çalışma sürelerinin birleşeceğini öngören
İK. m.14’ün mutlaklığı karşında eleştirilmiştir. Ayrıca yasa koyucu böyle bir
amaç gütmüş olsaydı bunu İK. m.14/5’te kamu kurumlarında çalışma da ayrıca
belirttiği gibi burada da belirtirdi.
İşyerinin
Devri; işyerinin devri halinde işçilerin iş akitleri son bulmayıp,
kendiliğinden yeni işverenle devam eder. İş akitleri sona ermeyeceği için salt
işyerinin devri kıdem tazminatı hakkını doğurmaz. Yargıtay, “İşyerinin devrinin
davacıya fesih hakkı tanımadığı, kısmi kıdem tazminatı ödemesinin işyerinin
devrini ortadan kaldırmayacağı, davacı devralan yanında çalışmasını devam
ettirdiğinden ortada geçerli bir istifa bulunmadığı ve işyerinin devri
nedeniyle feshe bağlı hakların istenmesinin mümkün olmaması karşısında,
davacının feshe bağlı taleplerinin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin
alacağı taleplerinin reddi yerine davanın kısmen kabulü hatalı olup, bozmayı
gerektirmiştir.”[14]
İK. m.14/2’ye göre işyerlerinin
devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir
işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya
işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.07.1975
tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi
halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak,
işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları
sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
Bu hükme göre işçi toplam kıdem
süresi ve son ücret üzerinden kıdem tazminatını devralan işverenden talep
edebilir. Devralan işveren bu tazminatı ödedikten sonra işçiyi çalıştırdığı
süre ve devir esnasındaki ücreti üzerinden devreden işverene rücu eder. Ancak
işçi kendi aleyhine olarak, kıdem tazminatını çalıştığı sürelerle sınırlı
olarak her işverenden ayrı ayrı talep etmesine bir engel yoktur. Burada
işverenlerin sorumluluğu müteselsil sorumluluk değildir.
Yargıtay, “İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857
sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde,
işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş
sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği
öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken
borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu
oldukları aynı Kanun'un üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin
sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme
bağlanmıştır. Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı
Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem
tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü
uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut
herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir
yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri
sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini
devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve
devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyeri devri
fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi
mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı
vermez. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi
dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475
sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin
sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6.
maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre
sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem
tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için
hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri
ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı
diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son
işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir
sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan
ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil
ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile
devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu
süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden
sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle
devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden
sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil
ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu
olacaktır.[15]
Kamu Kuruluşlarında Çalışılan
Sürelerin Birleştirilmesi; İK. m.14/4. ve 5. fıkralarına göre T.C. Emekli
Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar
Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet
sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık
veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu
kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu
işverenince kıdem tazminatı ödenir. Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında
işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek
şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının
hesabında dikkate alınmaz.
Maddeye göre bazı koşulların varlığı
halinde hem işyeri hem işveren değişse bile işçinin çalışma süreleri
birleştirebilir. Bu koşullar;
*Birleştirilen hizmet süreleri kamu
kuruluşunda geçmelidir.
*Son kamu kuruluşundaki iş akdi
Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan
ödeme almak amacıyla sona erdirilmiş olmalıdır.
*Son kamu kuruşundaki çalışma işçi
olarak geçirilmelidir. Daha önce memur olarak geçirilen süreler de kıdeme dahil
edilmelidir. Yargıtay’da aynı görüştedir. Ancak daha önce memur veya sözleşmeli
personel olarak görev yapan kişiye bu süreler için emeklilik ikramiyesi
ödenmişse artık kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.“Emekli Sandığınca ödeme yapılması halinde
ayrıca işverenden aynı dönem için kıdem tazminatı talep edilmesi mümkün
değildir.”[16]
*Önceki kamu kuruluşlarındaki iş akdinin
kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyen şekilde sona ermemiş olması gerekir.
Ayrıca Yargıtay’a göre sürelerin
birleştirilmesi için önceki kamu kuruluşlarında geçen her bir çalışma döneminin
bir yılı doldurması şart değildir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre borçlanılan muvazzaf askerlik süresi kıdemden sayılır. “(…) borçlanılmak suretiyle sigortalı hizmet statüsü niteliği kazanan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekecektir.”[17]
3-İş
Akdi Kanunda Öngörülen Nedenlerle Sona Ermiş Olmalıdır;
İşçinin kıdem tazminatı talep edebilmesi için iş akdinin 1475 sayılı İş Kanunu m.14’ de gösterilen nedenlerle sona ermiş olması gerekir. Bunun dışında iş akdi sona ermişse işçi kıdem tazminatı talep edemez. Ancak bu emredici bir hüküm olmadığı için taraflar işçi lehine değiştirebilirler.
i-İşveren Tarafından 25/2
Dışında Fesih
İşveren tarafından yapılan fesihlerde, bir
yıldan fazla kıdemi olan işçiyi kıdem tazminatı hakkından yoksun bırakan tek
durum, feshin işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışları nedeni
ile İş Kanunu 25/2 uyarınca haklı nedenle yapılmasıdır. Buna sadece 6356 sayılı
kanunun m.70/1 uyarınca yasa dışı grev nedeni ile iş akdi haklı nedenle
feshedilen işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi hali eklenmelidir.[18]
İşveren tarafından yapılabilecek fesihler;
İş Kanunu m.25/1’e göre işveren iş
akdini işçinin sağlık sorunları nedeniyle haklı olarak feshetmişse işçiye kıdem
tazminatı ödemek zorundadır. “Somut olayda davacı işçinin geçirmiş olduğu trafik
kazası sonucu önel süresini 6 hafta aşacak biçimde rahatsız olması nedeni ile
işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/1 bendi dahilinde haklı nedenle
iş sözleşmesine son verildiği hususu mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda
yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda davacı işçinin kıdem tazminatı hakkı
doğmaktadır. Mahkemece davacı işçinin kıdem tazminatı belirlenerek hüküm altına
alınması gerekirken reddine karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı
gerektirmiştir.”[19]
İş Kanunu m.25/3’e göre işveren iş akdini işçiden kaynaklanan zorlayıcı
nedenler sebebiyle haklı olarak feshetmişse işçiye kıdem tazminatı ödemek
zorundadır.
İşçinin tutuklanması yada gözaltına
alınması durumlarında devamsızlığı bildirim sürelerini geçerse işveren iş
akdini İş Kanunu m.25/3 uyarınca haklı nedenle feshedebilir. Ancak bu durumda kıdem
tazminatı ödemesi gerekir. “İşyeri ile ilgisi olmayan ve işyeri dışında işlenen
suçlardan dolayı tutuklulukta geçen süreye bağlı olarak gerçekleştirilen fesih
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/IV. maddesine uygun olup 1475 Sayılı Yasa’nın 1.
bendi uyarınca davacı işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Mahkemece isteğin
kabulü gerekirken yazılı şekilde talebin reddi hatalı olup kararın bu yönden
bozulması gerekmiştir.”[20]
İşveren
tarafından iş akdi İş Kanunu m.17’ye göre süreli fesihle geçerli fesihle yada
geçerli veya haklı bir neden olmadan haksız, geçersiz feshedilirse yine kıdem
tazminatı ödenir. Yargıtay, “Somut
olayda işçinin 14/07/2011 tarihinde sigara içtiği yer tuvalet olup burada
sigara içmenin iş güvenliğini ne şekilde tehlikeye düşürdüğü açıklanmamıştır.
İşverenin işin tehlikeye düşürüldüğü yönünde bir iddiası olmadığından davacının
tuvalette sigara içmesi eylemi, haklı fesih sebebi oluşturmaz. Bu eylem olsa
olsa geçerli fesih sebebi sayılabilir. Bu nedenle davacının kıdem ve ihbar
tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.”[21]
Belirli süreli sözleşmeler sürenin
sonunda kendiliğinden sona erer. Bu bir fesih beyanı olmadığı için feshe
bağlanan sonuçlarda doğmaz. Dolayısıyla kıdem tazminatı ödenmesi de gerekmez. Ancak
İş Kanunu m.11’de yer alan objektif koşullar olmadığı halde zincirleme belirli
süreli sözleşme yapılıyorsa bu durumda bir tek belirsiz süreli iş akdi olduğu
kabul edildiğinden en son belirli süreli sözleşme sona erdiğinde işveren
tarafından yeni bir iş akdi yapılmaması, belirli süreli sözleşmenin
kendiliğinden sona ermesi değil, işverence belirsiz süreli sözleşmenin tek
taraflı olarak feshi sayılır ve işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.[22]
Ancak belirli süreli sözleşmelerin
varlığı yasa gereği yada objektif koşullara dayanıyorsa zincirleme sözleşmeler
belirsiz süreli iş akdine dönüşmezler ve son belirli süreli iş sözleşmesi
yenilenmezse, sözleşme kendiliğinden sona erer. Feshe bağlanan sonuçlar
doğmayacağı için de kıdem tazminatı talep edilemez. Buna karşılık Yargıtay’ın
özel okul öğretmenleri konusunda aksi yönde kararları vardır. “(…) davacının 1 er
yıllık belirli süreli sözleşmeler ile 2006 yılından bu yana fen ve teknoloji
öğretmeni olarak çalışmaya devam ettiği ve her yıl sözleşmesinin yenilendiği,
2011 yılında ise davacının, sözleşmesinin yenilenmesini beklemesine rağmen
davalı işveren tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin sözleşmenin
yenilenmemiş olması nedeniyle sona eren sözleşme nedeniyle davacının kıdem
tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir.”[23]
Belirli süreli sözleşmelere, sözleşmeye devam etmek istemeyen taraf
için sürenin sona ermesinden önce bildirim şartı getirilebilir. Ancak bu şart
sözleşmeyi belirsiz süreli yapmayacağı gibi bu bildirim İş Kanunu m.17
anlamında bir fesih bildirimi de değildir. Bu bildirime rağmen iş akdi sürenin
sonunda sona ererse kıdem tazminatının şartları oluşmaz.
Kamu kesiminde çalışan işçi, işçi
statüsünden memur yada sözleşmeli personel statüsüne geçiyorsa işveren
konumunda olan idarenin feshi söz konusu olacağı için kıdem tazminatına hak
kazanılır. Ancak işçi kendi istifa edip memur statüsüne geçmişse kıdeme hak
kazanamayacaktır.“Dairemizin
kararlılık kazanmış uygulamasına göre, işçinin kendi isteği ile memuriyete
atanma talebinin varlığının kabulü için, atanma talebindeki yer ve görevin
gerçekleşmiş olması gerekir. Açıklandığı üzere, davacının hizmet akdinin feshi
tarihinde davalı işyerinin %50'den fazla hissesinin özelleştirilmiş ve kendi
isteği ve iradesi dışında memur olarak atandığının saptanması halinde,
bilirkişi marifetiyle dava konusu alacağı belirlenerek bir değerlendirmeye tabi
tutulmalı, sonucuna göre bir karar verilmelidir.”[24]
ii-İşçi
Tarafından 24 Uyarınca Fesih
İş akdi işçi tarafından feshedilmişse işçinin
kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için fesih nedeninin İş Kanunu m.24’de
sayılan nedenlerden biri olması ve işçinin haklı nedenle sözleşmeyi feshetmiş
olması gerekir. İş Kanunu m.24’e göre iş akdinin devamı işçinin sağlığı için
tehlikeli ise, işçi işyerindeahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarla
karşılaşması ya da işverenden kaynaklanan zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması
nedeniyle iş akdini fesheden işçi kıdem tazminatı talep edebilir. Yargıtay,
*“Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, sağlık
nedeni ile ağır işte çalışamayacağı gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmiş
olup 4857 sayılı İş Kanununun 24/1-a maddesine göre, iş sözleşmesinin konusu
olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve
yaşayışı için tehlikeli olursa işçinin haklı fesih hakkı bulunmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş, davacının hastalığının veya rahatsızlığının başlamasına
ve gerekse tekrarlanmasına işyeri ve çalışma koşullarının neden olup
olmayacağı, rahatsızlığın işin niteliğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı,
davacının sağlığı veya yaşayışı için tehlike yaratıp yaratmadığı yönlerinde
rapor alınmalı, bu rahatsızlığının davacının çalıştığı ve çalışması önerilen
işlerde çalışmasına engel olup olmadığı gerekirse işyerinde aralarında
sağlıkçılarında bulunduğu ve işten anlayan uzman bilirkişiler marifeti ile
işyerinde keşif yapılmalı, bilirkişi mütalaasına başvurulmalı ve sonucuna göre
feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı değerlendirilmelidir. Eksik inceleme
ile feshin haklı nedene dayandığının kabulüne ve kıdem tazminatının tahsiline
karar verilmesi hatalıdır.”[25]
*“Davacının fesih bildiriminde
işverenin kendisine hakaret ettiği bilgisi yer almamakla birlikte, devamında
işveren yetkilisinin hakareti olarak cereyan eden usulsüz işlemlerin resmi
kuruma bildirilmesi hususunda işçinin zorlandığı, bu sebeple sözleşmeyi
feshettiği, işverene tebliği edilmiş olan fesih bildiriminde mevcuttur. Bu
durumda iş sözleşmesi, işçi tarafından haklı sebebe dayanılarak feshedilmiş
olup, kıdem tazminatı talebinin reddi hatalıdır. Mahkemece kıdem tazminatı
isteği kabul edilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.”[26]
Bunlara ek olarak yasa dışı lokavta maruz kalan işçiler iş
sözleşmelerini, 6356 sayılı kanun gereğince haklı nedenle feshederse kıdem
tazminatı talep edebilir.
Bunlar dışında kalan nedenlerle iş
akdini fesheden işçi kıdem tazminatı talep edemez. Örneğin iş akdini süreli
fesih (halk arasında bilinen şekli istifa) yoluyla fesheden işçi kıdem
tazminatına hak kazanamaz. Ancak bunun istisnası İş Kanunu m.14’de yer alan
işçinin muvazzaf askerlik hizmetine gitmesi, yaşlılık aylığından yararlanması
veya kadın işçinin evlenmesi nedeni ile iş akdine son vermesidir.
Yargıtay işverenin kıdem tazminatı
ödeneceği beyanına güvenerek istifa eden işçiye kıdem tazminatı ödenmesine
karar vermiştir. “(…)
davalı işverenin beyan ve davranışları, davacı işçide istifa ettiği takdirde
kendisine kıdem tazminatının ödeneceği konusunda haklı bir güven oluşturmuştur.
Davacı işçi, kendisinde uyandırılan bu haklı güven dolayısıyla işsiz kalmamak
amacıyla, davalı işyerinden istifa suretiyle ayrılmak zorunda kalmış; ancak,
beklemediği şekilde, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde, on bir
yıl çalışmasının karşılığı olarak alacağı kıdem tazminatından mahrum edilmiş;
zarara uğratılmıştır.”[27]
Yine aynı yönde Yargıtay, “İşçinin haklı bir
sebebe dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa
olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla
birlikte iş ilişkisi sona erer. İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada
uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverence tazminatların derhal
ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep
etmesi ve işçinin buna uyması gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu
halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. İstifa
belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması durumunda, işçinin dava
dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Bu halde de istifanın ardındaki gerçek durum araştırılmalıdır.
Somut olayda, mahkeme gerekçesinde, davalı
şirket yetkililerinin davacının çalışma şartlarını zorlaştırması, psikolojik
baskısı üzerine istifa etmek zorunda kalması sebebiyle davacının iş sözleşmesini
feshetmesinin haklı bir fesih sebebi olarak kabulünün gerektiği, bu itibarla,
davacının kıdem tazminatına hakkı olduğu, davacının işten kendisinin ayrılmış
olması ve bir işveren feshi söz konusu olmaması sebebiyle ihbar tazminatı hakkı
bulunmadığı belirtilmiştir. Bu durumda, mahkeme gerekçesi kendi içerisinde
çelişkilidir. Gerçekten, davacının davalı işverenin psikolojik baskısı ile
istifa etmeye zorlandığı, tanık beyanları ve tüm dosya içeriği ile
anlaşılmaktadır. Bu halde, gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu
sebeple, feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. Hal böyle
olunca, davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken, yanlış
değerlendirme ile yazılı şekilde reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı
olup bozmayı gerektirmiştir.”[28]
Ayrıca bu hükümler nispi emredici nitelikte olup sözleşmelerle işçi
lehine aksi kararlaştırılabilir.
Muvazzaf
Askerlik Nedeni İle Fesih; işçi iş akdini muvazzaf askerlik nedeniyle
feshetmişse İş Kanunu m.14/1 uyarınca yine kıdem tazminatına hak kazanır.
Ayrıca işçinin muvazzaf askerliği nedeniyle iş akdini işveren feshederse
İK.25/2 dışında bir neden olduğu için işçi yine kıdem tazminatına hak kazanır.
İş akdinin askerlik nedeniyle bozulduğunun kabulü için fesih tarihi ile askere gitme
tarihi arasında makul süre olmalıdır. Yargıtay’a göre 5.5 ay makul iken 14 ay
sonrası makul değildir. Bunun için kesin bir süre verilemeyeceği için somut
olayın özellikleri, gecikme nedenleri araştırılmalıdır. Yargıtay, “İşçinin muvazzaf
askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silâhaltına alınması
hali ise 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum,
1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde yer almadığından, işçinin kıdem hakkı
bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi
askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf
askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silâhaltına alınma
durumunda, bu süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün
eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanunun 31 inci maddesi hükmü
uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, Yasanın 25/II maddesi
uyarınca yapılan bir fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü
maddesi hükmüne göre, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir. İşçinin muvazzaf
askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten
askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde
çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin
muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün
görülmelidir. İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde
ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur.[29]
Kadın İşçinin Evlenme Nedeniyle
Sözleşmeyi Feshetmesi; işyerinde bir yıllık kıdemi olan kadın işçi iş
ilişkisi devam ederken evlenir ve evlenme tarihini izleyen bir yıl içinde
herhangi bir tarihte iş akdini feshederse kıdem tazminatına hak kazanır.[30]
Bu haktan yararlanmak için kadın işçinin ilk evliliğinin olması şart değildir.
Kadın işçinin evlendikten sonra boşanması da aldığı kıdem tazminatını olumsuz
etkilemez. Ancak Yargıtay “İşyerinde bir kısım kadın işçilerin de aynı şekilde
hareket ettikleri, kocalarından boşanarak çok kısa bir süre sonra boşandıkları
kocaları ile evlendikleri, onlara da kıdem tazminatı ödendiği ve ödenen
miktarların kendilerinden geri istendiği aynı gün temyizen incelemesi yapılan
(16) adet dosyadan tespit edilebilmektedir. Davacı idare vekili dava
dilekçesinde bu mahiyette (60) kadar olayın mevcut olduğunu bildirmektedir. Bu
durum, kanunda öngörülen bir hakkın kötüye kullanıldığını gösterir. Kanuna
karşı hile durumunu da oluşturur. Bir hakkın suistimalini ise, kanun korumaz. İşveren
hataen ödediği miktarı geri isteyebilir. Olayda B.K.nun 62. maddesine göre geri
isteme hakkı gerçekleşmiştir.”[31] Şeklinde karar vererek bu hakkın kötüye
kullanılmasını engellemiştir.
Yargıtay’a göre kadın işçinin kıdem tazminatı alarak ayrılmasından hemen
sonra yeni bir yerde işe girmesi halinde hakkın kötüye kullanılmasından söz
edilemez. “Bununla
birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması
düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir
süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın
işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir
işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği
görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir.”[32]
Emeklilik Veya Toptan Ödeme Almak Amacıyla Fesih; işçi Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık
aylığı, emeklilik aylığı, malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla
sözleşmeyi feshetmesi halinde kıdem tazminatı alabilir. Burada kıdem tazminatı
hakkının doğabilmesi için iş akdinin bu sebeple feshi şartıyla birlikte işçinin
aylık veya toptan ödemeye hak kazandığını ve kendisine aylık bağlanması ya da
toptan ödeme yapılması için SGK’ ya başvurduğunu belgelemesi gerekmektedir.
İşverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlüğü –muacceliyet ve faiz
başlangıç tarihi- Kuruma başvuru belgesinin kendisine verildiği tarihte başlar.
İK. m.14/1’in 5.bendine göre 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar
dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre
yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme
gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle
işçilere kıdem tazminatı ödenir.
İşçinin ayrıldıktan sonra başka işyerinde çalışması hakkın kötüye
kullanılması oluşturup oluşturmayacağı konusunda Yargıtay, “Somut olayda davacı
davalı tarafa ait işyerinde çalışırken SGK'dan aldığı emeklilik için gerekli
sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurduğuna dair yazıyı
ekleyerek 30.04.2012 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile emeklilik
sebebi ile iş sözleşmesini 01.05.2012 tarihi itibari ile feshettiğini
bildirmiştir. Davacının 12.05.2012 tarihinde başka bir yerde çalışmaya
başladığı da yine dosya kapsamı ile sabittir. Davacının işyerinden ayrıldıktan
sonra başka bir yerde çalışması hakkın kötüniyetli kullanılması olarak
değerlendirilemez. Davacı kanunun kendisine verdiği emeklilik hakkını
kullanmıştır. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranmış
olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri
tamamlamış olan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş
sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkan tanımaktır. Bu itibarla dosya
içinde bulunan hesap raporu değerlendirmeye tabi tutularak davacının kıdem
tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme
ile reddi hatalı olmuştur.”[33]
İş akdinin muvazzaf askerlik, emeklilik ya da evlenme nedeniyle feshi
İK. m.24 dışında özel bir fesih türü olup, bildirim süresine gerek olmadan işçi
belirli ya da belirsiz süreli iş akdini derhal feshedebilir ve kıdem tazminatı
alabilir. Yargıtay’da aynı görüştedir.[34]
Ancak Sarper Hoca’ya göre bu nedenler bir haklı fesih nedeni değildir. Bundan
dolayı işverenin öncesinde bu durumdan haberdar edilmesi yani işçinin bildirim
sürelerine uyarak sözleşmeyi feshetmesi gerekir. aksi halde kıdem tazminatı
alabilir, ama ihbar tazminatı ödemek zorundadır.[35]
iii-İşçinin Ölümü
İK. 14. maddenin 1. ve 14. fıkralarına göre işyerinde bir yıldan fazla
kıdemi olan işçinin iş akdi işçinin ölümü sebebiyle sona ermişse kıdem
tazminatı işçinin kanuni mirasçılarına ödenir. Burada ölüm sebebi
belirtilmediği için ölüm işçinin kusurundan kaynaklanmış olsa dahi kıdem
tazminatı ödenmelidir. Ancak Yargıtay kanunun bu hükmüne aykırı şekilde ölüm
nedeni işveren açısından aynı zamanda haklı fesih nedeni ise kıdem tazminatının
doğmayacağını kararlaştırmıştır.[36]
6098 sayılı TBK m.440’da işçinin ölümü halinde ölüm tazminatı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre işveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık temel (çıplak) ücreti tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür. Ölüm tazminatı her şeyden önce kıdem tazminatı talep edemeyecek olan TBK’ ya tabi işçiler, İK’ ya tabi olup da kıdemi bir yıldan az işçiler talep edebilir. Öğretideki hakim görüşe göre ölüm tazminatı ve kıdem tazminatının niteliği farklı olduğu için işinin ölümü halinde şartları varsa kıdem tazminatı ve ölüm tazminatı birlikte verilebilir.
b-Kıdem Tazminatının
Hesaplanması
İK. m.14/1’e göre iş akdi kıdem tazminatına hak kazandıran bir nedenle
son bulan işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devam
süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında
kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler içinde aynı oran üzerinden
ödeme yapılır. Öncelikle işçinin bir günlük ücreti belirlenecek bu ücret önce
otuzla daha sonra da işçinin kıdem yılı ile çarpılacak ve bir yıldan artan
süreler içinde orantılı şekilde hesaplama yapılacaktır. Otuz günlük süre nispi
emredici bir hüküm olup sözleşmelerle artırılabilir.
Kıdem tazminatı işçinin son (İK. m.14/9), brüt ve geniş ücreti
üzerinden hesaplanır. Günlük ücretin sabit olmadığı durumlarda son bir yıllık
süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle
bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Ancak, son bir
yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin
işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı
süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
O halde kıdem tazminatı işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden
değil; sigorta primi, sendika aidatı ve vergiler gibi kesintiler yapılmadan
önceki ücret miktarı esas alınır. Ayrıca temel ücrete ek olarak ücret ekleri,
sosyal yardımlar gibi ödemeler de göz önünde bulundurulur. Bunlar yasayla veya
sözleşmeyle sağlanmış olan para veya parayla ölçülebilen ikramiyeler, çocuk
eğitim yardımları, yemek, yol, giyim, yakacak vs. gibi tüm devamlı nitelikteki
yardımlar tazminatın hesabında dikkate alınır. Doğum, evlenme zamanlarında
yapılan yardımlar, jübile ikramiyesi gibi yardımlar devamlı nitelikte
olmadıkları için kıdemin hesabında dikkate alınmazlar. Arızi nitelikte olan
yardımların esas alınmayacağı 15.5.1957 gün ve 13/10 sayılı İBK ile karara
bağlanmıştır. Bugün bu karar hala geçerliliğini korumaktadır. “İşçiye sağlanan
diğer bazı menfaatler daimilik arz etmemeleri ya da sosyal yardım vasfı
taşımamaları gibi nedenlerle kıdem tazminatı hesabında nazara alınmazlar.
Örneğin fazla mesai, mamul yardımı, tahsil yardımı, işyerinde giyilmek ve
kullanılmak üzere verilen iş eşyaları, primler, ücretli ,izin parası, çalışılan
hafta tatili ücreti, yolluk, otel ve ev gideri olarak ödenen paralar, gezici
görev ödencesi, belirli sürelerde verilen özendirme ikramiyesi (teşvik
ikramiyesi), avans ödemesi gibi.”[37]
Bu kararda da görüldüğü gibi çalışılarak kazanılan hafta ve genel tatil
ücreti arızi olduğundan, çalışılmadan kazanılan hafta veya genel tatil ücreti
ise yardım niteliğinde olmayıp ücrete dahil olduğu için kıdemin hesabında
ayrıca dikkate alınmaz.
Yine hesaplamada dikkate alınacak bu ek ücret ya da sosyal yardımların
iş akdinin sona erdiği tarihte işçinin hak kazandığı ödemeler olması gerekir.
Aynı şekilde ücrete eklenmiş olarak ödenen ikramiye tazminatın hesabında
dikkate alınmaz. Yargıtay "Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin
tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek
olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde
tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek
yardımı kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı, ciro primi, günlük
temsilci ücreti ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate
alınır.Somut olayda; Dairemiz incelemesinden geçen 19.11.2013 tarih 2013/29530
esas - 2013/25239 karar sayılı emsal bozma ilamında belirtildiği üzere iş
yerinde ikramiye uygulamasının 2001 yılı sonrasında kaldırılmadığı, yılda 4
maaş tutarında ödenen toplam ikramiye miktarının 12'ye bölünmek sureti ile
aylık ücrete dahil edildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan ek bilirkişi
raporunda ise kıdem tazminatına esas giydirilmiş brüt ücretin ikramiye miktarı
dahil edilerek belirlenmesi isabetli olmamıştır.”[38]
Tavan Uygulaması: İK. m.14/13
sözleşmelerle artırılan kıdem tazminatı için bir tavan sınır uygulaması
koymuştur. Buna göre, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen
kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek
Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir
hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.
Faiz: İK. m.14/11’e göre,
kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda
hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek
faizin ödenmesine hükmeder. Zamanında ödenmeyen kıdem tazminatı için faiz
başlangıç tarihi dava tarihi değil, fesih tarihidir. Bu hüküm sadece kıdem
tazminatı için geçerli olup, ihbar tazminatı için uygulanmaz.
Yargıç faiz hesaplamasını, tüm kıdem
süresi için iş akdinin sona erdiği andaki en yüksek mevduat faizi üzerinden
yapmayacak, geçmiş her kıdem yılı için ayrı ayrı ait olduğu yıla ilişkin
mevduat faizi üzerinden yapacaktır.
Yargıtay,
“Davanın kıdem
tazminatı alacağına ilişkin olarak kabulü ile brüt 6052,03 TL nin iş akdinin
feshi tarihi olan 12/04/2010 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan
en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,”
şeklindeki yerel mahkeme kararını onamıştır.[39]
Zamanaşımı:
Kıdem tazminatı bir ücret alacağı olmadığı için on yıllık zamanaşımı süresine
tabidir. Fasılalı çalışmalarda Yargıtay önceki çalışmanın zamanaşımına
uğramayacağını, zamanaşımı süresinin iş akdinin son kez sona erdiği tarihten
itibaren başlayacağını kararlaştırmıştır. Yargıtay, “Zamanaşımı def'inin
ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı
aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.”[40]
Kıdem Tazminatı Fonu: 4857 sayılı İK. geçici 6. maddesine göre kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İK. 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.
III-İhbar Tazminatı
İhbar tazminatı kanunda tanımlanmamıştır. İK.
m.17 de yer alan bildirim sürelerine aykırı olarak iş akdini usulsüz fesheden
taraf karşı tarafa ihbar tazminatı ödemek zorundadır.
Yargıtay’a göre
ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve
usulüne uygun ihbar öneli tanımadan fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi
gereken bir tazminattır. İş sözleşmesini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı
isteyemez.[41]Bu tanıma göre,
*İhbar tazminatı sadece belirsiz süreli ve sürekli iş akitlerinde söz
konusu olur.
*İş akdini haklı nedenle dahi olsa
kendisi fesheden işçi ya da işveren karşı taraftan ihbar tazminatı talep edemez.
Şartları varsa maddi-manevi tazminat ve kıdem tazminatı talep edebilir. Bu
durumda karşı tarafa ihbar tazminatı ödemesi de gerekmez. Yargıtay, “Eşit işlem borcuna
aykırılık veya ödenmeyen ücretin varlığının tespiti halinde ise işçinin haklı
nedenle feshi olarak nitelendirme yapılarak kıdem tazminatı talebinin kabulüne,
fakat haklı nedenle de olsa iş sözleşmesini kendisi fesheden işçi ihbar
tazminatına hak kazanamayacağından ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar
verilmelidir.”[42]
*İş akdini haksız olarak bildirimsiz
fesheden taraf talep halinde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeyecektir.
İK. m.17/4 “Bildirim sürelerine uymayan taraf, bildirim süresine
ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.” diyerek bu tazminatı
götürü bir tazminat olarak belirlemiştir. Yani fesih dolayısıyla karşı tarafın
zararı daha az olsa ya da hiç olmasa dahi bu tazminat talep edilebilir. Kesin
ve götürü olarak belirlendiği içinde zararın ispat edilmesi gerekmez. Ancak
usulsüz fesih nedeni ile zarar ihbar tazminatını aşıyorsa, aşan kısım için
zararın ispatı gerekir.
Yasadan doğan götürü bir tazminat olduğu için TBK. m.125 gereği on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Faiz bakımından kıdem tazminatında olduğu gibi ayrıca bir düzenleme bulunmadığı için dava tarihinden önce temerrüde düşürülmüşse bu tarihten, temerrüde düşürülmemiş ise dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanır.
İhbar Tazminatının Miktarı
İhbar tazminatı, işçinin işyerindeki kıdem süresi esas alınarak İK.
m.17 de yer alan bildirim sürelerine göre hesaplanır. Bildirim Süreleri:
İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa
yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için,
bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin
diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından
başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır.
İhbar tazminatı için işçinin fesih anındaki (son), brüt ve giydirilmiş
ücreti esas alınır. Yani kıdem tazminatında olduğu gibi devamlı nitelikteki
ücret ekleri ve sosyal yardımlar da dikkate alınır.
İK. m.17/3’e göre bildirim süreleri asgari nitelikte olup sözleşmelerle
artırılabilir. Bu hükme göre usulsüz fesihte ihbar tazminatı da sözleşmelerle
artırılan süreler üzerinden hesaplanır. Ancak bu halde işçi işverenden daha
kötü duruma düşmemeli, eşit ya da daha az ihbar tazminatı ödemelidir. Yargıtay
bu durumda bir ayrım yapmıştır. Buna göre işvereni sözleşmelerle artırılan
süreler üzerinden, işçiyi ise yasal bildirim süreleri üzerinden ihbar tazminatı
ödeyecektir.
Yargıtay ihbar süreleri artırılmadan sözleşmelerle sadece ihbar
tazminatının miktarının artırılamayacağına karar vermiştir.
Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar bildirim sürelerini dilediği
kadar uzatabilir. Ancak bu hakkı taraflar dürüstlük kuralına uygun kullanmalı
işverenin fesih hakkından feragat niteliği taşıyacak kadar uzun süreler
belirlememelidirler. Yargıtay’a göre bu durumda üst sınırı hakim belirlemeli,
üst sınır en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabilir.
Yargıtay, “Yukarda
yapılan açıklamalara göre, ihbar önellerinin arttırılmasını öngören 4857 sayılı
iş Kanununun 17. maddesinde bir üst sınır belirlenmemiş olması, kanunda bu
yönde bir boşluk bulunduğu şeklinde değerlendirilmelidir. Kanunlarımızda boşluk
bulunan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 1. maddesine göre hakim, örf
ve adete bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl kural koyacak ise ona
göre bir karar vermek durumundadır. Aynı maddenin son fıkrasında, hakimin
yasalarda boşluk bulunan hallerde uygulanması gereken kuralı belirlemekte, bilimsel
görüşlerden ve yargı kararlarından da yararlanılması gerektiği de
açıklanmıştır. Bu durumda, toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ihbar önellerinin
üst sınırını, hakim tayin etmek durumundadır.”[43] Ancak
bu karar çok doğru değildir. Zira taraflar bu artışı toplu iş sözleşmesiyle de
belirleyebilir ki toplu iş sözleşmelerinde emredici kurallar koyma ve
değiştirme yetkisi sadece taraflara aittir. Kanunkoyucunun dahi müdahale
edemeyeceği bu konuda hakimin müdahale edebileceğini öngörmek hatalı olmuştur.
Burada hakime düşen görev fahiş bildirim süresini indirmek değil, toplu iş
sözleşmesinin kanununa aykırı hükmünü geçersiz saymak ve yerine yasal bildirim
sürelerini uygulamaktır.
İş akdinin geçersiz feshi sonucu işçi açmış
olduğu işe iade davasını kazanmış ve işverene başvurmuş. Bu başvuru işverence
reddedilmişse işveren tarafından yapılmış tek bir fesih olduğu için bir kez
ihbar tazminatına hükmedilmelidir. İşverenin işe iadeyi reddetmesi bir fesih
beyanı olmayıp kanunun kendisine tanımış olduğu seçimlik bir hakkı kullanmaktan
ibarettir. Ancak Yargıtay’ın aksi yönde kararlar verip iki kez ihbar tazminatı
ödenmesi gerektiğine karar verdiği olmuştur.
Deneme süresi içinde yapılan
fesihlerde ihbar tazminatı hakkı doğmaz.
İşyerinin devri halinde devirden
sonra yapılan fesihlerde ihbar tazminatından sadece devralan işveren
sorumludur.
İhbar süreleri ile yeni iş arama izni ya da yıllık ücretli izin süreleri iç içe geçirilemez. İhbar öneli içinde işçiye yeni iş araması için izin verilmemesi durumu ihbar tazminatı ödemeyi gerektirmez. Bu durumda İK. m.27 uyarınca zamlı ücret ödenir. Yargıtay, “Dava dilekçesinde açıklandığı gibi, davalı işveren davacının iş sözleşmesinin 20.03.2006 tarihinde sona ereceğini, 20.01.2006 tarihinde bildirilmiş olup, davacının kıdemine göre sekiz haftalık ihbar süresine tabi olduğu, işverenin bildirim süresine uyduğu, davacının bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olmasının tanınan ihbar önelini etkisiz kılmayacağı, önel içinde iş arama izninin verilmemesinin kanunda ayrıca yaptırıma bağlandığı dikkate alındığında, davacının ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.”[44]
IV-Kötüniyet Tazminatı
Belirsiz süreli iş sözleşmesi
işveren tarafından bildirimli olarak feshedilen ve iş güvencesi kapsamı dışında
olan işçinin, işverenin yaptığı bu feshin MK. m.2 dürüstlük kuralına aykırı
olduğunu öne sürerek istediği zarar koşuluna bağlı olmayan götürü bir tazminattır.
İşverenin bildirimli fakat, kötüniyetli olarak yaptığı feshin işçi lehiine
yaptırımıdır.[45] İşverenin yaptığı fesih
hem usulsüz hem kötüniyetli ise işçi hem ihbar hem kötüniyet tazminatı talep
edebilir.
İş güvencesi kapsamı dışında kalan
işçilerin iş akitleri fesih hakkı kötüye kullanılmak suretiyle sona
erdirilmişse İK. m.17/6 uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin üç katı
tutarında işveren kötüniyet tazminatı ödeyecektir. Bu sadece işverene uygulanan
bir yaptırımdır. İşçi fesih hakkını kötüye kullanmak suretiyle sözleşmeyi sona
erdirirse işveren genel hükümler çerçevesinde MK. m.2 gereği maddi manevi
tazminat talep edebilir. Yargıtay, "Belirsiz süreli iş sözleşmesinin
taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her
zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medeni Kanunun 2. maddesi
uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması
gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin 17. madde uyarınca bildirim sürelerine
ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata
uygulamada kötü niyet tazminatı denilmektedir. (...)Maddenin gerekçesinde de
belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya
şahitlikte bulunması nedenine bağlı fesihlerin kötüniyete dayanmaktadır.
Tazminatın hesabı da 4857 Sayılı İş Kanunu ile açıklığa kavuşturulmuştur.
Kötüniyet tazminatı ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarı olarak belirlenmiş
ve ayrıca ihbar tazminatının ödenmesinin gerektiği kurala bağlanmıştır. 4857
Sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet
tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti
dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate
alınmalıdır."[46]
İş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş akitleri kötüniyetle
feshedilmişse işçi, feshin geçersizliği ve işe iade davası açabileceği için
kötüniyet tazminatı isteminde bulunamaz. Yargıtay, "Somut olayda
dosya kapsamına göre davalı işyerinde 30 işçiden fazla çalışan olduğu, davacı
işçinin kıdemi ve yaptığı iş dikkate alındığında 4857 Sayılı İş Kanunun 17 vd
maddeleri uyarınca işe iade davası açma imkanı bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu
durumda davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddi gerekir."[47]
İhbar tazminatı gibi kötüniyet
tazminatı da zarardan bağımsız götürü bir tazminattır. Yargıtay toplu iş
sözleşmeleri ile bildirim süreleri artırılmış olsa bile kötüniyet tazminatının
yasal bildirim süreleri üzerinden hesaplanacağına hükmetmiştir.[48]
Kötüniyet tazminatı talebinde, işçi
sözleşmenin kötüniyetle feshedildiğini ispat yükü altındadır.
Ücrete bağlı bir alacak olmadığı için on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Faiz bakımından işveren dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemişse dava tarihinden, daha önce temerrüde düşürümüşse bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanır. Son olarak İK. tabi işçiler için kötüniyet tazminatının hesabında işçinin giydirilmiş brüt ücreti esas alınır.
V-Ayrımcılık
Tazminatı
Evrensel bir hukuk ilkesi olan eşitlik ilkesi
İş Hukukunda da önem arz etmektedir. 4857 sayılı İK. m.5 ile kanunkoyucu
işverene işyerinde işçiler arasında farklı davranmama yükümlülüğü getirmiştir.
Buradaki amaç hiçbir farklılık gözetilmeksizin işçilerin aynı konuma
getirilmesi değil, aynı konumda olan işçilerin farklı muameleye tabi
tutulmasını önlemektir.
İK. m.5 iş ilişkisinde dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasal düşünce, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı
ayrım yapılamaz. İşveren esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi
karşısında kısmı süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında
belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya
işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş
sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve
sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı
işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük
ücret kararlaştırılamaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde
yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti
tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını talep
edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun m.31 hükümleri saklıdır.
20.md. hükümleri saklı kalmak üzere
işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle
yükümlüdür. Ancak işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde
gösteren bir durum ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihtimalin mevcut
olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Zarar koşuluna bağlı olmayan
ayrımcılık tazminatı, işçinin dört aya kadar çıplak brüt ücreti üzerinden
ödenir. Olayın özelliğine ve işveren tarafından yapılan ayrımın ağırlığına
işçinin konumuna ve kıdemine göre tazminat miktarı takdir edilmelidir. Dört
aylık tutar, nispi emredici nitelikte olup, işçi lehine sözleşmelerle
artırılabilir. İşverenin yaptığı fesih ayrım yasağına dayanıyor ya da eşit
davranma borcuna aykırılık oluşturuyorsa bu durumda iş güvencesi kapsamındaki
işçiler yönünden geçersiz fesih iş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler yönünden
ise kötüniyetli fesih söz konusu olur. Bu gibi hallerde ayrımcılık tazminatı
diğer tazminatlarla çakışacaktır. Çözüm yolu;
*İK.m.5/6 son cümleye göre ayrımcılık
tazminatlı ile sendikal tazminatın çakışması halinde sendikal tazminatın ödenip
ayrımcılık tazminatın ödenmeyeceğini hükme bağlamıştır.
*Kanunda ayrıca bir düzenleme olmadığı
için İK.m.5/6’ nın mefhumu muhalifinden ayrımcılık tazminat ve kötüniyet tazminatının
birlikte istenebileceği sonucuna gidilir. Ancak doktrinde aksi yönde görüşlerde
vardır.
*Öğretideki
hakim görüşe göre iş güvencesi tazminatı ile ayrımcılık tazminatının çakışması
halinde her iki tazminat birlikte istenebilir. Ancak Yargıtay, “Hamilelik nedeniyle
yapılan fesih işlemi, işe iade davasında İş Kanunu'nun 18/3-d maddesi uyarınca
geçersiz sayılıp, işçinin işe iadesi ile işe başlatılmaması halinde 21. madde
uyarınca iş güvencesi tazminatına hükmedilmiştir. İşverenin yaptığı fesih işlemi,
ayrıca ayrımcılık yasağını ihlal etse bile, yine de sonuç değişmeyecek ve
feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilecektir. Yasanın 21.
maddesindeki özel düzenleme nedeniyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin
geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına
hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına
hükmedemeyecektir. Üstelik 21. maddedeki tazminat en az dört aya kadarki ücret
tutarında, 5. maddedeki tazminat ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup
21. madde işçi lehinedir. Aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme
geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iş güvencesi
tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır. İşçinin
işe başlatılma başvurusunun işverence reddedilmesi, Dairemizin 14.10.2008
tarih, 2008/29383 Esas, 2008/27243 Karar sayılı kararında ve Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu'nun 23.12.2009 tarih, 2009/9-526 Esas, 2009/ 583 Karar sayılı
kararında ve Dairemizin yerleşik kararlarında belirtildiği gibi yeni bir fesih
sayılmaktadır. Dolayısıyla burada, ayrımcılık söz konusu olmayıp kanundan doğan
sonuç gerçekleşmektedir. Müeyyidesi ise Yasanın 21. maddesinde iş güvencesi
tazminatı şeklinde düzenlenmiştir. Bu nedenle burada, ayrıca 5. maddedeki ayrım
yasaklarının tartışılması da mümkün değildir. Somut olayda, davalı işveren, işe
iade davasını kazanan davacıyı işe başlatmamış ve iş güvencesi tazminatını
ödediğinden uygulama yeri olmayan ayrımcılık tazminatının reddi yerine hüküm
altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[49]
Ayrımcılık tazminatı için de kanunda
ayrıca bir düzenleme olmadığı için on yıllık zamanaşımı ve yasal faiz
uygulaması geçerlidir.
Deneme süresi içinde işçi bir
ayrımcılığa uğrarsa ayrımcılık tazminatı talep edebilir.
6098 sayılı TBK m.438’e işçilerin iş akitleri haklı neden olmaksızın
feshedilirse işveren iş akdi belirli süreli ise kalan süre tutarında ücreti,
belirsiz süreli ise bildirim süreleri tutarında ücreti miktarında bir haksız
fesih tazminatı öder. Ancak bu tazminat miktarı işçinin altı aylık ücretini
geçemez.
Aksine sözleşme hükmü yoksa
tazminatın belirlenmesinde çıplak, brüt ücret ve faiz de yasal faiz esas
alınır. Ancak belirli süreli sözleşmelerde cezai şart belirlenmişse bu
tazminatın yerini cezai şart alır.
Tazminatın miktarını, hakim işçinin
kıdemine, işyerindeki konumuna, hukuka aykırılığın derecesine vs. göre
belirler.
Bu madde İş Kanuna tabi işçilere de uygulanacaktır. Bu durumda işverenin feshi hem haksız hem kötüniyetli ise sözleşme belirli süreliyse kötüniyet tazminatı belirli süreli sözleşmelerde talep edilemeyeceği için sadece haksız fesih tazminatı talep edilir. Belirsiz süreli sözleşmelerde ise her ikisinden biri talep edilebilir. Ancak her ikisine de hükmedilmez. Çünkü aynı eylemden dolayı birden fazla yaptırım uygulanmaz. Burada tercih işçiye kalacaktır. İşçi iş güvencesi hükümlerine tabi ise artık haksız fesih ya da kötüniyet tazminatı gündemden kalkacak iş güvencesi tazminatı gündeme gelecektir.
VII-İş Güvencesi Hükümlerinden
Doğan İşçilik Alacakları
İK. m.18’e göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az
altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi iş
güvencesi kapsamındadır. Bu kapsamdaki işçiler İş Kanunda ayrıca güvence altına
alınmıştır. Fesih şartları ve şekli zorlaştırılmıştır. Bu şartlara uygun
olmayan fesihler için de daha ağır yaptırımlar düzenlenmiştir.
İş akdi geçersiz nedenle feshedilen iş güvencesi kapsamındaki işçinin
açmış olduğu işe iade talebinin kabul edildiği davada ayrıca mahkeme işvereni, talep
olmasa bile iş güvencesi tazminatına ve boşta geçen süreler için en çok dört
aya kadar ücrete mahkûm eder. Ancak işçinin işe iade başvurusu, işverenin
işçiyi geri çağırması samimi olmalıdır.
Yargıtay, "4857 sayılı İş
Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının
kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene
başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir
feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade
için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4,
en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta
geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin
işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak
niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış
olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka
bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından,
işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının
işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını
doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe
başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi
mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve
koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş
günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada
gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe
başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle
birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması
halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde
gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra
eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.
Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu
yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak
değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir
yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesinin son
fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre
olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe
başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da
ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe
başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma
daveti olarak değerlendirilemez."[50]
1-İş Güvencesi Tazminatı
İK. m.21/1 uyarınca mahkeme feshin geçersizliğine karar vermişse buna
bağlı olarak işverenin işçiyi işe başlatmamasının yaptırımı olarak iş güvencesi
tazminatına da hükmeder. Bu tazminat işçinin en az dört en çok sekiz aylık
ücreti tutarında olmalıdır. İş akdi sendikal nedenle feshedilmişse bu tazminat
işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında olmalıdır.
Yukarıda hüküm İK. m.21/son uyarınca mutlak emredici nitelikte olup
taraflar işçi lehine dahi aksine sözleşme yapamazlar.
İşçi dava dilekçesinde iş güvencesi tazminatı talep etmemiş olsa bile
mahkeme bu tazminata resen hükmetmelidir. İçi dava dilekçesinde yasal sınırdan
daha az bir miktar talep etmiş olsa bile mahkeme alt sınır olan dört aya
hükmetmelidir. İşçi daha önce imzaladığı bir protokolle bu tazminattan feragat
etmiş olsa bile mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiğinde yine de bu
tazminata da hükmetmelidir.
İş güvencesi tazminatı zarar koşulundan bağımsız götürü bir
tazminattır. Yasadaki “özel hakem veya mahkeme, feshin geçersizliğine karar
verdiğinde, ödenecek iş güvencesi tazminatı miktarını da belirler” hükmüne
rağmen Yargıtay, işe iade davasına mahkemenin kararında sadece tazminat
miktarının ay olarak belirlenmesi gerektiğini öngörmekte, rakamsal olarak
saptanıp hükmedilmesini uygun görmemektedir. Bu nedenle işe iade edilmeyen
işçinin, iş güvencesi tazminatı alabilmesi için eda davası açması ve tazminat
miktarının belirlenip hüküm altına alınmasını istemesi gerekecektir.[51]
Yasada ayrıca bir hüküm olmayıp öğreti ve Yargıtay’ın görüşüne göre iş
güvencesi tazminatı işçinin çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanır. Ancak
hüküm kurulurken hesaplanan brüt tutar üzerinden hüküm kurulmalı ve kesintiler
infaz sırasında dikkate alınmalıdır. Ancak davacı net tutar üzerinden hüküm
kurulmasını isterse mahkeme talebi aşamaz.
Tazminatın miktarının neye göre belirleneceği konusunda yasada bir
hüküm yoktur. Hakim görüşe göre işçinin kıdemi, fesih sebebi, işverenin
davranışının ağırlığı, fesih şekli vs. gibi unsurlar dikkate alınır. Yargıtay
bir kararında “Dairemiz
yıllık ücretli izinle ilgili İş K.53’deki kıdem sürelerini dikkate alarak; 6 ay
ile 5 yıl arası kıdemi olan işçi için 4 aylık, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi
olan işçi için 5 aylık, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti
tutarında işe başlatmama tazminatı belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine
göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar çıkmaktadır.”[52]
İş güvencesi tazminatı işverenin işçinin işe iade talebini reddettiği
tarihte muaccel olur. Dolaysıyla işe başlatılmama tarihinden itibaren yasal
faiz uygulanır. Ancak işçinin işe iade talebinde ayrıca işe başlatmama halinde iş
güvencesi tazminatı talep ettiğini belirterek işvereni temerrüde düşürmelidir. Yargıtay,
"İşe
başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.
İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu
andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak
işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda
işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş
olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen
tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.[53]
İşe başlatmama tazminatı da on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
2-Boşta Geçen Süre Ücreti
İş kanunu 21/3 maddesine göre, mahkeme, feshin geçersizliği ile işçinin
işine iadesine karar verirse, işçi ister işine başlasın ister başlamasın,
çalıştırılmadığı dönemde boşta geçen sürenin karşılığı olarak, en çok 4 aylık
ücreti ve buna bağlı olarak diğer haklarını isteyebilir. Oysa işe başlatmama
tazminatının istenilebilmesi için, yenide işe başlama talebinin işveren
tarafından reddedilmesi gerekmektedir.[54]
Burada da mahkeme işe iade davasında sadece boşta geçen süre ücretini
ay olarak belirleyecek rakam, miktar olarak belirlemeyecektir. Dört aylık süre
iş mahkemelerinde geçen yasal yargılama süresi dikkate alınarak belirlenmiştir.
İşçinin dava açma süresi bir ay, mahkemece karara bağlama iki ay, Yargıtay
süresi bir ay toplamda yoksun kalacağı dört aylık ücret ve diğer hakları
olacağı düşünülmüştür. Ancak uygulamada hiçbir dava dört ayda
sonuçlanmamaktadır. Dava ne kadar uzun sürerse sürsün işçinin en fazla dört
aylık boşta kalma ücreti karşılanmaktadır. İşçinin mağdur olmaması için yasal
düzenlemeye gidilerek tüm dava boyunca boşta kalınan süre ücreti ödenmelidir.
İş güvencesi tazminatı gibi boşta kalınan süre ücreti de İK. m.21/son
gereği mutlak emredicidir. Ve işçi lehine dahi olsa sözleşmelerle
değiştirilemez. Ayrıca mahkeme talep olmasa dahi bu ücrete hükmedecektir.
Boşta geçen süre
ücreti işçi çalıştırılsaydı ödenecek ücret olduğu için giydirilmiş brüt ücret
üzerinden hesaplanmalıdır. Bu alacak kalemi ücret niteliğinde olduğu için SGK
primi ve gelir vergisi kesilmelidir. Yargıtay, "Boşta geçen süreye ait 4 aya
kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre
hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu
anda muaccel olur. Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen
diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve
servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin
belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile
ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin
ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili
ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı
pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi
gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz."[55]
Bu alacak kalemi iş kanunu anlamında bir ücret alacağı olduğu için 5
yıllık zamanaşımına tabidir. Hesaplanan brüt tutar üzerinden temerrüt
tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi oranında faize
hükmedilir.
Son olarak İK. m.21/4’e göre işveren iş akdini ihbar ve kıdem tazminatı
ödeyerek feshetmiş ve işçi işe iade davasını kazanarak işverence işe yeniden
başvuru kabul edilmişse daha önce ödenen ihbar ve kıdem tazminatı boşta geçen
süre ücretine mahsup edilir. Ancak işveren işçinin işe iade talebini reddeder
ve işçiyi işe başlatmazsa mahsup gündeme gelmez.
[3] 9.HD. 15.09.2011 T. 19802/32042 E.,K. (Aynı yönde
22.HD 02.06.2015 T. 2014/9039 E., 2015/19236 K.)
[10] 9.HD. 14.06.2004 T. 2004/2487 E. 2004/14871 K. (Aynı yönde 22.HD 09.02.2015 T. 2013/32792
E., 2015/4113 K.)
[25] 7.HD 15.09.2014 T. 2014/9984 E. 2014/17162 K. (Aynı
yönde 9.HD 08.04.2008 T. 2007/16026 E. 2008/7986 K.)
[34] 9.HD. 12.11.1997 T. 1997/14623 E. 1997/18913 K. ve
Durmuş Özcan, İşçilik Alacakları, Adalet , 2. Baskı s.63-67.
[36] 9.HD. 21.03.1978 T. 1676/4008 E., K. (Aynı yönde HGK.
21.12.1979 T. 1978/9-1041 E. 1979/1634 K.)
[51]Durmuş Özcan, İş Hukukunda İşçi Alacakları, Adalet
Yayınevi, 2. Baskı, S.180. ve 9.HD 08.07.2004 T. 17868/17365 E., K.
[55] 9.HD 14.10.2008 T. 2007/29383 E. 2008/27243 K.
KAYNAKÇA;
Ø Durmuş Özcan, İş Hukukunda İşçi Alacakları, Adalet Yayınevi, 2. Baskı
Ø Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhan Kitabevi, 5. Baskı
Ø Sarper Süzek, Fesih
Ø Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, 9. Baskı
Ø Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, 8. Baskı
Ø Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınevi, 23. Baskı
Ø Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı
